Sinal dos tempos: quando a doutrina entende que a resistência ao populismo punitivista e o respeito ao sistema penal acusatório é “a banana comendo o macaco”

Por Jorge Bheron Rocha e Rômulo de Andrade Moreira – 14/04/2017

Esta semana surgiu uma polêmica acerca de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que supostamente teria sido absolvido um réu acusado de tráfico por portar arma para se defender dos concorrentes. Alguns sites passaram a criticar ferrenhamente a decisão, inclusive afirmando, com forte dose de sarcasmo, que “o bandido tem direito a portar uma arma para a sua defesa contra os outros bandidos de outras facções, pois necessita pela atividade de risco que pratica”[1].

Há se pedir aos Doutores formados na Universidade Facebook da Internet que leiam o inteiro teor do acórdão, ou melhor, consultem um criminalista para entender exatamente seus fundamentos e razões, para, só então,  concordar ou discordar da decisão, também fundamentadamente.

Ademais, fora publicado por um promotor de justiça e professor de Direito Penal em sua página nas redes sociais que tal decisão seria “a banana comendo o macaco” ou o “poste urinando no cachorro”.

Bem, após a leitura atenta da decisão, iniciemos por fazer um breve resumo do caso: (i) ACUSADO PRESO com drogas e com arma de fogo; (ii) DENUNCIADO como incurso no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, e art. 180. caput, do CP, na forma do art. 69, caput, do CP; (iii) CONDENADO pelo artigo 33, caput, combinado com seu parágrafo 4º, e combinado também com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, e pelo artigo 14, caput, da Lei 10.826/03 e ABSOLVIDO do artigo 180, caput, do Código Penal; (iv) MP RECORREU para condenar também no artigo 180, caput, do Código Penal.

Ao analisar o caso, o TJRS entendeu que não cabia CONDENAÇÃO do acusado no PORTE DE ARMA do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (e, consequentemente, deveria ser ABSOLVIDO O ACUSADO deste delito),  por considerar que, na análise do caso concreto, ficou comprovado que “o armamento constituía ferramenta destinada à prática do tráfico”, e não delito autônomo.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga, evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.” (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Nas hipóteses como esta analisada pelo TJRS, o emprego da arma para fins de intimidação geral e asseguramento do comércio ilícito de estupefacientes constitui a (e atrai a aplicação da) CAUSA DE AUMENTO prevista no art. 40, IV do chamada Lei Antidrogas.

Contudo, por respeito ao Contraditório Substancial e à Ampla Defesa, e à necessária CONGRUÊNCIA entre os fatos narrados na denúncia e a sentença (Correlação), também o Tribunal decidiu que não poderia o condenar o réu na citada CAUSA DE AUMENTO porque não houve por parte do Ministério Público a individualização da conduta neste tocante.

De fato, a narrativa acusatório levada a efeito pelo membro do Ministério Público em sua peça inaugural não demonstrou ter sido o crime de tráfico perpetrado com com emprego de arma de fogo para fins intimidatórios difusos ou coletivos. A peça delatória se ateve,  tão-somente, a descrever os aspectos elementares do tipo penal que caracteriza o mero porte da arma previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, o que impedia, e impede, o julgador de “poder presumir o envolvimento do artefato bélico com a prática do tráfico”, conforme alertaram os Desembargadores no decisum.

Como se sabe, esta questão diz respeito ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença que é uma “garantia constitucional assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. (…) O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que se descreve, com pormenores, um episódio criminoso atribuindo-o a alguém, a denúncia fixa os limites de atuação do Juiz, que não poderá decidir além ou fora da imputação. A sentença espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção na imagem significa uma ofensa ao princípio da correlação e acarreta a nulidade da sentença. É fundamental a existência de correlação entre a acusação e sentença, princípio que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa.[2]

Mesmo Júlio Fabbrini Mirabete já afirmava que “deve haver uma correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia ou na queixa, ou seja, entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado. Esse princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão. Não pode o Juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi acusado ou por fato mais grave, proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.”[3]

Complementando tal lição, ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer que “a exigência da correlação entre acusação e sentença constitui poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal. Verificada a discordância entre a acusação, fática ou jurídica, e os fatos comprovados, procede-se a correção pelo acusador, restabelecendo o contraditório e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar é regra sequencial, lógica e inafastável, no processo de conhecimento da espécie. Afinal, o mínimo a ser exigido, em qualquer Estado Democrático de Direito, é permitir ao acusado ser julgado, tão-só, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve oportunidade de se defender.”[4]

De fato, a denúncia, quanto à arma de fogo, assim narra o representante do Ministério Público:

“Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado portava 01 (um) revólver da marca Taurus, calibre 38, de uso permitido, numeração NL161232, n.º infratambor 6635, municiado com 06 (seis) projéteis, e 12 (doze) cartuchos, intactos, do mesmo calibre (auto de apreensão da fl. 18), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(…)ao avistarem uma viatura da Brigada Militar, empreenderam fuga, sendo logo abordados; na revista, o acusado foi flagrado portando, na cintura, a arma de fogo supra, municiada com seis cartuchos, e trazendo consigo, dentro de uma mochila de cor preta, marca Adidas, carregada nas costas, a droga referida e os 12 cartuchos calibre 38, intactos, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais).”

Observa-se, portanto, que a denúncia de limita a tentar caracterizar apenas os elementos constitutivos do tipo pela do porte da arma de fogo, descrevendo a conduta tipificada do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, com o fim de demonstrar a subsunção do fato à norma, tentando caracterizar a tipicidade objetiva formal do delito.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da não aplicação concomitante da Causa de Aumento do art. 40, IV e do Porte de Arma de Fogo, tendo em vista que os âmbitos de proteção relativamente aos bens jurídicos são diversos. Segundo a jurisprudência segura dos Tribunais Superiores, deve ser reconhecido a majorante do crime de tráfico quando a arma for utilizada para garantir a traficância dos estupefacientes, enquanto que, de outra banda, o crime do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, deve ser reconhecido quando houver desígnios autônomos entre a traficância e o porte da arma.

Senão vejamos:

4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito. 5. Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas não foi praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. (STJ – HC 261601 / RJ Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – SEXTA TURMA – DJe 19/12/2013).

Ocorre que, para a caracterização do crime de porte de arma de fogo perseguido pelo Ministério Público, o membro do Parquet teria que ter demonstrado que haviam desígnios autônomos entre a mercancia ilícita de entorpecentes e o sobredito porte, ou seja, que o ato de portar a arma se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública.

Não sendo demonstrada esta autonomia de desígnios, e em sendo encontrada a arma e seu emprego no mesmo contexto fático do comércio de drogas ilícitas, a majorante do o emprego da arma para fins de garantia da atividade criminosa de tráfico previsto no art. 40, IV, a Lei 11.343/2006 absorve o ilícito do porte de arma do art. 14, caput, da lei 10.826/2003, pois este é um crime meio para o crime fim caracterizado por aquele.

Neste sento do STJ:

“3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.”  (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Entretanto, conforme se pode verificar durante a instrução probatória, ficou demonstrado, segundo o Tribunal, que “mochila carregada por Anderson, além das drogas, havia também outras munições (que ao total chegaram a dezoito). Aliás, porque havia munições na mochila é que se mostra ainda mais inconsistente a versão pessoal do réu, no sentido de que pegou a arma apenas dentro de casa, para se proteger da polícia.”

Tendo em vista que, na narrativa dos fatos empreendida pelo membro do Ministério Público no ato de acusar formalmente o réu, não logrou individualizar as condutas que demonstrassem a utilização por este da arma como forma de garantir a traficância espalhando o temor coletivo, ou seja, não o acusou de “o crime tiver sido praticado com (…) emprego de arma de fogo (como) processo de intimidação difusa ou coletiva”.

Não havendo mesmo que mínima a descrição dos fatos a que deveriam dar suporte à acusação, não pode o Julgador condenar o réu neste tocante, salvo se houver posterior, e imprescidível, mutatio libelli, alterando a denúncia para que faça constar os novos fatos em que se busca a responsabilização.

Isso se dá porque os fatos delineados em uma peça acusatória limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador e sobre as quais o imputado exercitou o seu amplo direito de defesa. A consonância que a sentença deve guardar com o fato narrado é medida que obstaculiza a ocorrência de julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobediência ao sistema acusatório assumido pela atual Constituição Federal (art. 129, I).

Pelo sistema acusatório, na lição do professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar[5]. Por ele proíbe-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora[6], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento[7].

Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu: “Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodaleCe système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré.Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”[8]

Ora, se assim o é, conclui-se, com Tourinho Filho, que, “iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e no limite das exceções deduzidas pelo réu. Quer dizer então que, do princípio do ne procedat ex officio, decorre uma regra muito importante: o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado.”[9]

Neste sistema estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório e, principalmente, gestor da prova.

O Princípio da Correlação enquanto fundamento do Sistema Acusatório e se manifesta, outrossim, através da congruência externa da decisão que, em seu cariz subjetivo, “diz respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo”[10], respeitadas as definições e delimitações das posições e funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório e, principalmente, gestor da prova, compreendendo a importância do devido processo legal como garantia, e não como estorvo[11].

É corrente o aforismo de que “o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não de sua classificação jurídica. “ (STF – Inq 4093 / AP  – Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – DJe-101  DIVULG 17.05.2016,  PUBLIC 18.05.2016), daí porque “o princípio da correlação visa assegurar a ampla defesa, em nada impedindo que diante de circunstâncias fáticas novas, surgidas na instrução processual, sob o crivo do contraditório, modifique-se a imputação dada ao agir do acusado.”, modificação esta que no caso concreto não ocorreu regularmente (STJ – REsp 604.815/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 26.09.2005)

No tocante ao emprego da arma para fins de intimidação difusa, a denúncia é silente, portanto, genérica, e assim sendo não se desincumbe do dever de conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias (STF – HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Ao não descrevem os fatos na sua devida conformação, a denúncia genérica não se coaduna com os postulados básicos do Estado Democrático de Direito(STF – HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).

Conclui-se, destarte que:

(i) não houve condenação pelo porte de arma, porque a conduta de portar o revólver não era autônoma, ou seja,  que o ato de portar a arma não se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública, se constituía, na verdade, tão somente um “crime meio” para o crme fim, que era o “tráfico ilícito de entorpecentes com emprego de arma para intimidação difusa ou coletiva;

(ii) não obstante utilizada a arma de fogo no contexto fático de asseguramente do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego de arma para a intimidação difusa e coletiva, prevista no art. 40, IV, da lei 11.343/2006, não pode ser reconhecida pelo Tribunal para manter a condenação do réu na majorante, em razão de tal fato não ter sido narrado na peça delatória, e portanto, não ter sido objeto da  denúncia, e , contra o qual, não poderia o réu se defender.

Ao não condenar o acusado pelo porte de arma, que não se configurou, e nem pela majorante do emprego de arma para intimidação no crime de tráfico, que não restou descrita tampouco aditada à denúncia, o Tribunal resistiu à tentação POPULISTA e PUNITIVISTA, que se manifesta sem lastro na lei, compreendeu sua posição em um SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO, em que não poderia ASSUMIR O PAPEL DE ACUSADOR e complementar os elementos que faltaram na peça delatória, suprindo sua deficiência, o que fez amparado nos princípios da CORRELAÇÃO entre denúncia e a sentença, AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO substancial, corolários do estado Democrático de Direito.

O Acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, ademais, faz uma advertência ao manejo DEMOCRÁTICO dos JUS PERSEQUENDI IN JUDITIO:

O Estado deve assumir postura ética não só quando a jurisdição é exercida, mas também quando investido na função de acusar. A consequência que decorre de a denúncia estar em desacordo com a previsão do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é a absolvição do acusado pelo segundo fato delituoso descrito na denúncia, a saber, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. “


Notas e Referências:

[1] http://portaljustica.com.br/noticia/2353/traficante-de-drogas-e-absolvido-por-portar-arma-para-se-defender-dos-concorrentes

[2] Apelação Crime nº. 70010430874, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 19/05/2005).

[3] Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.979.

[4] Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: IBCCRIM, 2001.

[5] Introducción al Derecho Penal e al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

[6] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia, 1987, p. 64.

[7] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

[8] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.

[9] Processo Penal. v.1. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.53.

[10] DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de direito processual civil.vol.2. Salvador: Juspodium, 2007, pág. 246.

[11] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


jorge-bheron-rochaJorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com / Facebook aqui.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

 



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