Bheron Rocha3Bheron Rocha*

A defesa preliminar (rectius: resposta escrita à acusação) está prevista no art. 396 do CPP, e nela, segundo o subsequente art. 396-A, o acusado pode “arquir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas”. Assim, se pergunta ao defensor: a resposta escrita à acusação deve adiantar as teses da defesa?

Elencamos como possíveis resposta:

I – sim, para fins de exclusão antecipada da responsabilidade penal.

II- sim, para fins de obter benefícios processuais penais.

III – sim, para cumprir o art. 261 do CPP, que determina que a defesa se dê por manifestação fundamentada.

IV – não, para não prevenir a acusação, deixando para apresentá-las apenas nas alegações finais.

Com base nestas assertivas, quais aquelas que se reputam corretas?

a) I, II e III.

b) I, II e IV.

c) II, III e IV.

d) Apenas a III.

d) Apenas a IV.

RESPOSTA

Um tema que vez ou outra ganha contornos de polêmica é o de se saber se deve ou não o causídico expor na defesa preliminar as matérias que fundamentarão as teses de defesa do acusado ao longo e ao fim do processo. A resposta a esta questão dependerá certamente das peculiaridades de cada contexto processual.

É sabido que o magistrado fará nova análise da acusação após a apresentação da resposta escrita, segundo a regra do art. 397 do CPP, com os elementos carreados aos autos por esta, e, em havendo prova robusta, deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato ou excludente da culpabilidade do agente (salvo inimputabilidade); que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou se extinta a punibilidade do agente.

Indubitavelmente, diante da possibilidade de ocorrência da situação do item I, qual seja, a exclusão antecipada da responsabilidade penal, deve o causídico de logo apresentar todos os elementos necessários à formação da convicção do magistrado (preliminares, alegações e documentos) que se apresentem claros e insofismáveis, a fim de evitar o prolongamento desnecessário de um processo, lembrando que o próprio processo para o acusado é “sofrimento imposto ao mesmo, seja ele culpado ou inocente”1 .

Assim, por exemplo, se o direito de punir já estiver prescrito pelo decurso do tempo, ou se falta condição de procedibilidade (v.g. ausência de representação nos crimes de ação penal condicionada), ou, ainda, se a situação for nitidamente de aplicação do princípio da insignificância (furto de um par de sandálias usadas), estando nítida a configuração dos requisitos (conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva)2, deve tal tese ser manejado logo na defesa preliminar.

Por outro lado, também pode haver prova suficiente que possibilite ao magistrado modificar de plano a capitulação do crime, desclassificando para modalidade menos gravosa e com menor moldura penal, abrindo oportunidade para o oferecimento de transação penal3 ou suspensão condicional do processo4. Por exemplo, a 5ª Defensoria Pública Criminal de Fortaleza já atuou em processo em que o réu fora denunciado por lesão corporal gravíssima por perda da função auditiva (art. 129, §2º, III, CPB) em que o laudo pericial trazido pela peça delatória informava expressamente que a perda fora apenas parcial, comprometendo somente o lado esquerdo. Neste caso, pode o Magistrado realizar a desclassificação para a lesão corporal grave por debilidade permanente de função (art. 129, §1º, III, CPB), cuja pena mínima é de um ano, o que possibilita o oferecimento da suspensão condicional do processo.

Outrossim, pode o julgador fazer novo juízo de recebimento da peça acusatória, acolhendo questões preliminares suscitadas na resposta à acusação, de forma a determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito, rejeitando a peça acusatória, se constatar existente uma das hipóteses constantes nos incisos do art. 395 do CPP5.

Fora destas hipóteses de clara e nítida possibilidade de obter a absolvição sumária ou imediato benefício processual, o que demanda, frise-se, uma firme prova nos autos, não é interessante adiantar as teses defensivas, uma vez que faculta à acusação conhecê-las antecipadamente e direcionar a produção de provas a fim de derrubá-las. Por exemplo, a tese de ausência de provas quanto à autoria por não haver sido reconhecido o agente, se alertada a acusação, pode ser elidida com a insistência de oitava das vítimas ou obtenção de vídeo de circuito interno; ou, também, o afastamento da qualificadora do furto por ausência de prova da destruição ou do rompimento de obstáculo, pode levar a acusação a solicitar a realização de perícia.

Tem-se notícias aqui ou alhures de despachos de juízes determinando à defesa que ofereça complementação à resposta, por entender que a processualística penal exige que a defesa preliminar deve ser fundamentada, a teor do art. 261 do CPP, e não poderia o defensor simplesmente discordar das acusações feitas na denúncia sem apresentar para tanto as razões que fundamentam essa discordância, entendendo que nesta circunstância estaria “o réu indefeso nos autos”6. Data vênia, dentre os jogadores do processo penal “não estamos falando com ingênuos da Verdade Real, nem de que os advogados não devem orientar seus clientes da melhor maneira na preservação dos seus interesses”7. Esquecem-se este excessivos formalistas que ao réu não incumbe arguir nada, alegar nada, provar absolutamente nada, a inocência lhe é presumida, podendo inclusive permanecer em silêncio, não apresentar testemunhas ou documentos, e pode ser justamente esta sua melhor estratégia na busca de uma lícita posição de vantagem no processo penal.

Colocados estes argumentos, no que se verifica que há nítida dependência das peculiaridades do contexto processual, a resposta correta seria “b”.


Notas e Referências:
1Batista, Weber Martins. Juizado Especial Criminal, e Suspensão Condicional de Processo Penal, ed. Forense, 1996, pág. 381
2STF – HC 111487-MG.
3Nas contravenções penais e nos crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos (art. 61 c/c art. 76 da Lei n. 9.099/95).
4Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano (art. 89. da Lei n. 9.099/95).
5STJ – REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013
6 Ação penal n. 5070847-51.2014.4.04.7000/PR – 12a Vara Federal de Curitiba. Ficamos com o posicionamento da Defensoria Pública da União , expressa nos mesmos autos, de que “embora a ausência de defesa enseje a nulidade do processo, é apenas ao final da tramitação que se mostra possível a constatação dessa ausência”.
7Rosa, Alexandre Morais da. Teste sua sabedoria num caso criminal a partir da Teoria dos Jogos. Inhttp://emporiododireito.com.br/teste-sua-sabedoria-num-caso-criminal-a-partir-da-teoria-dos-jogos/ acesso em 21 de dezembro de 2015.
* Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra. Pós-Graduado lato sensu em Direito Processual Civil. Professor da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza e Defensor Público (DPE-CE).
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